25 de abril por Renaud Vivien

No existe definición de “deuda ilegítima” en derecho internacional. Lo cual no impide a los poderes públicos utilizar este concepto para fundamentar unos actos soberanos en relación a sus deudas o créditos, tal como lo han demostrado recientemente los gobiernos ecuatorianos y noruegos |1|. La “deuda ilegítima” es ante todo, un concepto político y evolutivo, cuyo contenido puede variar de un país a otro. Así lo afirman los principios rectores sobre la deuda externa y los derechos humanos en relación a la deuda, elaborados por el experto de la ONU: “Los criterios para determinar el carácter odioso o ilegítimo de una deuda externa específica debería estar definido en las leyes nacionales ” |2|.

Es necesario que la ciudadanía se implique en la elaboración de estos criterios en el marco de una auditoría ciudadana de la deuda. Con este fin, puede apoyarse sobre numerosos textos jurídicos y políticos que vinculan a los Estados: Carta de las Naciones Unidas de 1945, Convenios de Viena de 1969 y 1986 sobre el derecho de los tratados, Pactos de 1966 sobre los derechos humanos, resoluciones de las Naciones Unidas y del Parlamento europeo, Constituciones nacionales, legislaciones civiles y comerciales, principios generales de derecho internacional (equidad, buena fe, abuso de derecho, enriquecimiento sin causa, etc.), el “jus cogens”, doctrinas de derecho como la de la deuda odiosa, etc.

El objetivo para los pueblos es demostrar, apoyándose sobre estos textos jurídicos y políticos, que numerosas deudas son ilegítimas porque han sido contraídas violando el derecho y/o que no han beneficiado a la población. Tal como lo recuerdan los ejemplos ecuatoriano y noruego, la ausencia de beneficio para la población constituye el criterio determinante para calificar una deuda de “ilegítima”. En efecto, la obligación de reembolsar una deuda pública no es absoluta y solo sirve en el caso de “deudas contraídas por el interés general de la colectividad”. |3| El respecto de esta condición figura así mismo en los principios rectores relativos a la deuda y a los derechos humanos. |4| Por consiguiente, son “ilegítimas” todas las deudas públicas contraídas en contra del interés de la ciudadanía en beneficio del famoso 1%. En ese mismo sentido se pronuncia la doctrina de la deuda odiosa según la cual “las deudas de Estado deben ser contraídas, y los fondos resultantes utilizados para las necesidades y el interés del Estado” |5|; Estado cuya primera obligación es respetar, proteger y promover los derechos humanos. |6|

Esto se aplica igualmente a las deudas de las colectividades locales. En el derecho francés por ejemplo, la circular del 15 septiembre 1992 relativa a los contratos de cobertura de tasas de interés ofrecidas a las colectividades y a los establecimientos públicos locales, estipula que “las colectividades locales solo pueden actuar legalmente guiadas por motivos de interés general y de carácter local.” Lejos de limitarse a consideraciones de orden moral, la deuda ilegítima se enmarca perfectamente en el campo jurídico y político.

Para el CADTM, son los pueblos los que deben determinar qué deudas no han servido el interés general y en consecuencia, deben ser anuladas por los poderes públicos. En este capítulo, damos algunas pistas jurídicas que permiten calificar una deuda de “ilegítima”. Con este fin, debemos prestar atención a diversos aspectos del endeudamiento: las cláusulas del contrato de préstamo, las condiciones impuestas por los acreedores (por ejemplo las cartas de intención y los memorándums), las circunstancias que encuadran la conclusión de estos acuerdos, las causas del endeudamiento, el destino real de los fondos tomados en préstamo, el impacto de los proyectos financiados por la deuda, sobre las condiciones de vida de la población y sobre el medio ambiente, comprobar que las personas que han endeudado al país disponían de la competencia jurídica para hacerlo, etc. Para ello, la auditoría integral y participativa de la deuda tal como la realizó Ecuador en 2007-2008, parece la herramienta más adaptada. Evidentemente, en ausencia de voluntad política por parte de los poderes públicos, las personas y organizaciones comprometidas en los procesos de auditoría ciudadana de la deuda de su Estado, municipalidad, hospital, etc. encontrarán aquí argumentos útiles para su labor de sensibilización, de movilización y de interpelación a los gobernantes.

Sobre la base de estos elementos a auditar, se pueden establecer cuatro categorías de ilegitimidad de las deudas:

• La ilegitimidad ligada al régimen prestatario;
• La ilegitimidad ligada a la ausencia de consentimiento de las partes;
• La ilegitimidad ligada a las condiciones del préstamo;
• La ilegitimidad ligada a la utilización de los fondos pedidos en préstamo.

Dentro de estas cuatro categorías, enunciamos varios principios de derecho que los Estados podrían invocar contra los acreedores, y damos ejemplos de deudas que contravienen estos principios.

No pretendemos convencer a los tribunales o a los acreedores de la pertinencia de nuestros argumentos jurídicos, sobre todo porque la “deuda ilegítima”, al igual que la doctrina de la “deuda odiosa”, no es reconocida por las potencias occidentales ni por los tribunales. Estos se inclinan más por proteger los derechos de los acreedores que los de la población de los países prestatarios, y ello a pesar de que los prestamistas tienen una obligación de vigilancia que les imponen por ejemplo no prestar dinero para fines que no sean los públicos.

En consecuencia, una solución justa al problema de la deuda solo puede ser de índole político y apoyarse sobre actos soberanos de los Estados que únicamente serán tomados bajo la presión popular. Con este fin, el interés de los ciudadanos es llevar a cabo sus propias auditorías de la deuda y utilizar los argumentos jurídicos enriquecidos por el concepto de “deuda ilegítima”. Un gobierno con voluntad política para ello, podría utilizar los resultados de la auditoría y los argumentos jurídicos para desobedecer a los acreedores y hacer que la relación de fuerzas se incline a su favor.

I – La ilegitimidad de las deudas ligadas al régimen del prestatario:

Una de las primeras cuestiones a plantearse en el marco de la auditoría de la deuda se refiere a la naturaleza del régimen prestatario. Para darle respuesta, no solo hay que mirar los resultados conseguidos en las elecciones (cuando se celebran), los informes sobre el desarrollo de los escrutinios, las opiniones de organizaciones tales como el Consejo de los Derechos Humanos de la ONU, las resoluciones adoptadas por los parlamentos nacionales y continentales, sobre la naturaleza del régimen, etc, si no también la conducta del régimen una vez en el poder. ¿Comete crímenes? ¿Es verdaderamente soberano? ¿Representa su población?

En esta primera sección, nos interesamos a la deuda del régimen en su integralidad. Las secciones II, III y IV se refieren a deudas públicas específicas y permiten así reforzar la cualificación jurídica descrita en la sección I.

Las deudas de regímenes despóticos

Esta primera subcategoría nos remite a las deudas odiosas en el sentido de la doctrina formulada por Alexander Sack en 1927. Recordamos aquí que la doctrina constituye una fuente de derecho internacional público, de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ).

Según la doctrina clásica de la deuda odiosa: “Si un poder despótico contrata una deuda, no para las necesidades y los intereses del Estado, sino para reforzar su régimen despótico, para reprimir a la población que lo combate, etc.., esta deuda es odiosa para la población del Estado entero (….). Esta deuda no obliga a la nación; es una deuda del régimen, deuda personal del poder que la contrajo, en consecuencia dicha deuda desaparece con la caída de este poder.”

Esta definición de la deuda odiosa, aunque restrictiva, |7| puede ser aplicada a numerosas deudas. Nos referimos por ejemplo a las deudas contraídas por los regímenes dictatoriales del Sur con la complicidad de los acreedores como es el caso de las deudas contraídas por los regímenes de Ben Ali en Túnez y de Moubarak en Egipto. Estas deudas son, además, calificadas como “odiosas” por unas resoluciones parlamentarias adoptadas en 2011 y 2012. |8| En esta subcategoría se encuentran también las deudas contraídas en Europa bajo el régimen de los coroneles en Grecia, de Salazar en Portugal, de Franco en España. Para valorar la naturaleza dictatorial de un régimen, se debe observar los resultados obtenidos en las elecciones, ver los informes sobre el proceso electoral, sobre la situación de los derechos humanos en el país, etc.

La naturaleza dictatorial de estos regímenes es suficiente para calificar una deuda de “odiosa”. En efecto, el apoyo financiero a un poder dictatorial, aun siendo para hospitales o colegios, equivale a consolidarlo, a permitirle mantenerse. Otorgando prestamos a estos regímenes, los acreedores “han cometido un acto hostil con respecto al pueblo”; por ello no pueden esperar que la nación liberada de un poder despótico asuma las deudas “odiosas”, según la doctrina de Sack. En consecuencia, el destino real de los fondos prestados no es fundamental para calificar las deudas de estos regímenes. Estas son integralmente odiosas, por lo tanto ilegítimas.

La Carta de las NNUU y el “jus cogens” permiten también fundamentar la anulación de toda la deuda de un régimen despótico. El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 |9| prevé la nulidad de actos contrarios al “jus cogens” recogiendo, entre otras, las normas siguientes: prohibición de llevar a cabo guerras de agresión, prohibición de practicar tortura, prohibición de cometer crímenes contra la humanidad y derecho de los pueblos a la autodeterminación. Sin lugar a duda los regímenes dictatoriales infringen por lo menos un de las normas del “jus cogens” que también se contempla en la Carta de las NNUU: el derecho de los pueblos a la autodeterminación. Sobra con probar que los acreedores sabían que, en el momento del préstamo, el régimen prestatario violaba el “jus cogens”. Los acreedores de los regímenes dictatoriales violan también el “jus cogens” y no pueden reclamar el reembolso de sus préstamos, independientemente del destino real de los fondos prestados o de la intención real de los acreedores de violar estas normas imperativas del derecho internacional.

Las deudas de gobiernos criminales

El “jus cogens” también puede ser invocado contra la deuda de un régimen calificado de “democrático” por el hecho de haber salido de unas elecciones “libres”. En efecto, la Historia ha mostrado, con A. Hitler en Alemania, F. Marcos en Filipinas o A. Fujimori en Perú, que los gobiernos elegidos democráticamente pueden cometer crímenes en contra de la humanidad. Por ello conviene interesarse por el carácter democrático del Estado deudor más allá de su modo de designación.

Cualquier préstamo otorgado a un régimen, aún elegido democráticamente, que no respete los principios fundamentales del derecho internacional incorporados en el “jus cogens” o en la Carta de la ONU (que constituye el orden público internacional) es nulo. Desarrollamos las disposiciones contenidas en la Carta de la ONU en el punto 4, “la deuda de regímenes bajo dominación extranjera” y en la sección III.

Como indicamos anteriormente, sobra con probar que los acreedores tenían conocimiento de que, en el momento del préstamo, el régimen prestatario violaba los principios fundamentales del derecho internacional. Recordamos que los prestamistas tienen una obligación de vigilancia y que existen varios informes de organizaciones en defensa de los DDHH y de las libertades, numerosas resoluciones de las NNUU (como las que adoptó la Asamblea general y el Consejo de los DDUU), que les permite informarse de la situación de los DDHH en los distintos países.

En consecuencia, son nulas todas las deudas contraídas por los regímenes de apartheid en África del Sur y en Israel. Recordemos al respecto que la ONU, mediante una resolución adoptada en 1964, había pedido a sus agencias especializadas, entre las cuales el Banco Mundial, el cese del apoyo financiero a África del Sur. Pero el Banco Mundial no aplicó dicha resolución y siguió prestando al régimen del apartheid, en el mayor desprecio por el derecho internacional. En el caso de Israel, cabe subrayar la responsabilidad de los bancos tales como Dexia que vuelven cómplices de un crimen contra la humanidad financiando la implantación de colonias en territorio palestino.

Las deudas coloniales

La prohibición de transferir las deudas coloniales fue planteada ya en 1919 por el Tratado de Versalles que dispone en su artículo 255 que Polonia debe ser exonerada del pago de “la fracción de la deuda cuyo origen fue atribuido por la Comisión de Reparaciones a las medidas tomadas por los gobiernos alemán y prusiano para la colonización alemana de Polonia”. Una disposición similar fue tomada en el Tratado de paz de 1947 entre Italia y Francia, declarando “inconcebible que Etiopía asumiera la carga de las deudas contraídas por Italia con el fin de asegurar su dominación sobre el territorio etíope”. El artículo 16 de la Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de los Estados en relación a los tratados dice lo mismo: “Ningún Estado de reciente independencia estará obligado a mantener en vigor un tratado, o a pasar a ser parte de él, por el solo hecho de que en la fecha de la sucesión de Estados el tratado estuviera en vigor respecto del territorio al que se refiera la sucesión de Estados”.

Cabe recordar que el Banco Mundial está directamente implicado en ciertas deudas coloniales, ya que en los años 1950 y 60, otorgó préstamos a potencias coloniales para proyectos que permitían a las metrópolis maximizar la explotación de sus colonias. Así mismo subrayamos que las deudas contraídas con el Banco Mundial por las autoridades belgas, inglesas y francesas para sus colonias fueron posteriormente transferidas a los países que accedían a su independencia, sin su consentimiento. Por otra parte, el mismo Banco Mundial se negó a aplicar una resolución adoptada en 1965 por la ONU que le ordenaba dejar de apoyar a Portugal mientras éste no renunciara a su política colonial. |10|

Las deudas de los gobiernos bajo dominación extranjera

El derecho de los pueblos a disponer de sí mismos está especialmente recogido en el artículo 1-2 de la Carta de la ONU y en los dos Pactos de 1966 sobre los DDHH. Según el artículo primero, común a los dos pactos, “Todos los pueblos tienen el derecho de disponer de sí mismos. En virtud de este derecho, éstos determinan libremente su estatus político y aseguran libremente su desarrollo económico, social y cultural. Para conseguir sus fines, todos los puebles pueden disponer libremente de sus riquezas y de sus recursos naturales, si prejuicio de las obligaciones inherentes a la cooperación económica internacional, basada sobre el principio del interés mutuo y del derecho internacional. En ningún caso un pueblo podrá ser privado de sus propios medios de subsistencia”.

Así como los gobiernos del Sur aplican desde los años 1980 los programas de ajustes estructurales dictados por el Banco mundial y el Fondo monetario internacional (FMI), los Estados europeos que han pasado bajo la tutela de la Troika (Unión europea, Banco central europeo y FMI) se ven privados de su derecho a la autodeterminación. La deuda contraída por estos gobiernos bajo dominación extranjera es ilegítima ya que los pueblos no pueden disponer de sí mismos. En efecto, se antepone el interés de los acreedores al de la ciudadanía a la vez que se vulneran las reglas más elementales de todo Estado democrático.

Varios indicios son los que nos permiten hacer estas afirmaciones: la sustitución de dirigentes elegidos por gobiernos tecnócratas al servicio de los acreedores, la ausencia de deliberación en los Parlamentos en su debida forma, para la adopción de planes de austeridad, las movilizaciones populares contra el reembolso de la deuda y contra las políticas de austeridad, el aumento de la deuda pública y la violación generalizada de los DDHH como consecuencia de políticas impuestas por los acreedores extranjeros, etc.

N.B.: las irregularidades que afectan el procedimiento de adopción de los programas de austeridad así como las cláusulas ilícitas y otras condiciones contenidas en los acuerdos con los acreedores son desarrolladas respectivamente en las secciones II y III. En cuanto a la sección IV, recoge las causas inmorales e ilícitas del endeudamiento.

Las deudas de un gobierno al servicio de una minoría (los “1%”)

Las preguntas que la ciudadanía debe hacerse son las siguientes: ¿el gobierno defiende sus intereses? O por el contrario ¿privilegia a una clase social? ¿ en manos de quién está la deuda pública? ¿quién se beneficia de esta deuda? ¿se ejerce un control sobre las decisiones tomadas? Etc.

La ausencia de transparencia sobre las cuestiones relativas al endeudamiento público constituyen por otra parte, un indicio de ilegitimidad de las deudas públicas. Recordemos que el derecho a la información está recogido en varios textos como el artículo 21 de la Declaración universal de los DDHH y en el artículo 19 del Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos.

Tal como lo indicamos más arriba, las deudas públicas deben ser contraídas en el interés de la colectividad. En consecuencia un endeudamiento basado en un sistema que privilegia a una minoría (los 1%) en detrimento de una mayoría (los 99%) es ilegítimo.

A título de ejemplo, las deudas resultantes de la aplicación de políticas fiscales que favorecen a los más ricos y a las grandes empresas son ilegítimas ya que no benefician al interés general. La legitimidad de las deudas resultantes de los rescates bancarios debe ser puesta en tela de juicio seriamente. Estas deudas son retomadas en la sección IV “La ilegitimidad de las deudas ligada a la utilización de los fondos pedidos en préstamo”.

También se debe comprobar que los dirigentes electos apliquen verdaderamente el programa al que se habían comprometido durante la campaña electoral. El hecho de que un mandatario electo no cumpla con sus promesas electorales equivale a un engaño hacia la ciudadanía, haciendo que su política sea ilegítima y, como consecuencia, también lo sea la deuda resultante.

Las deudas de regímenes derrocados por el pueblo

Según la Declaración universal de los DDHH, es“esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”;“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.”(artículo 28).

A la luz de la Declaración universal de los DDHH, se puede considerar que las deudas de regímenes derrocados (democráticos o no) son presuntamente ilegítimas. En efecto, el derrocamiento de un gobierno por el pueblo indica a priori que éste ya no le representa y que el estado de derecho no está garantizado. En consecuencia las deudas de dicho gobierno no comprometen a la población que se ha liberado de su yugo.

II – La ilegitimidad de las deudas en relación con la ausencia de consentimiento de las partes.

En esta parte nos interesamos por la capacidad de los contratantes. ¿Tenían capacidad jurídica para contraer el préstamo? Si así es, ¿su consentimiento para comprometerse con el préstamo, fue ejercido libremente? Etc. Para responder a estas preguntas, conviene estudiar las disposiciones de derecho internacional y también las de los derechos nacionales (del Estado deudor y del Estado acreedor). Si los poderes públicos consiguen probar que estas disposiciones procedentes del derecho internacional y del derecho nacional han sido violadas en el momento de cerrar el acuerdo, éstos tendrán fundamento legal para repudiar unas deudas afectadas de ilegalidad.

Las deudas contraídas en violación de las reglas elementales de un Estado democrático

Un Estado democrático se fundamenta en la división de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. Esta separación de poderes está frecuentemente garantizada por las Constituciones nacionales. Sin embargo, algunas deudas han sido contraídas, violando la Constitución, por personas que no tenían competencia para ello. Es el caso por ejemplo, de deudas contraídas solo por el gobierno, sin deliberación por parte del Parlamento cuando éste tiene competencia, en virtud de la Constitución, para intervenir en los asuntos relacionados con el endeudamiento público como los temas presupuestarios. Hay que mirar también los demás textos del derecho nacional como las leyes y los reglamentos nacionales que enmarcan las competencias de un agente habilitado para contraer una deuda pública. Es esencial también identificar al gobierno que ha negociado el acuerdo de préstamo con los acreedores. ¿Se trata del gobierno actual o del gobierno saliente? ¿el gobierno había dimitido? Etc…

Sobre la base de estos elementos, son ilegítimas (la lista no es exhaustiva):

a) las deudas contraídas bajo regímenes dictatoriales ya que el Estado de derecho es inexistente.

b) las deudas contraídas por agentes del Estado que sobrepasan sus competencias.

Nos referimos aquí a las personas que no son habilitadas por el derecho de su Estado para contraer un deuda pública. Citemos a título de ejemplo el caso “Gramont” que oponía a Paraguay con varios bancos privados. El 26 agosto 2005, el gobierno de Paraguay promulgó un decreto notificando que el país se negaba a pagar una deuda pública comercial de 85 millones de dólares, con el argumento de que ésta había sido contraída fraudulentamente. En efecto, este préstamo había sido contraído por el cónsul de Paraguay en Ginebra, Gustavo Gramont, cuando éste no había sido habilitado legalmente.

También se puede citar el derecho francés que fija los límites de la competencia de una colectividad local. La circular del 15 septiembre 1992 relativa a los contratos de cobertura de los tipos de interés ofrecidos a las colectividades y a los establecimientos públicos locales, estipula, en efecto, que “las colectividades locales solo pueden actuar legalmente por motivos de interés general presentando un carácter local.” Esta obligación excluye, por supuesto, los préstamos llamados ’tóxicos’ basados en la especulación. Las colectividades locales que habían contraído este tipo de préstamo no tenían competencia para hacerlo. Las deudas resultantes son por lo tanto nulas.

c) Las deudas contraídas en el marco de planes de ajuste estructural (PAS) acordados por los Estados del Sur con las Instituciones financieras internacionales (IFI) y de memorándums cerrados entre los Estados europeos y la “Troika”.

La Troika en Europa y las IFIs (Banco mundial y FMI) en el Sur violan de manera flagrante las reglas elementales de un Estado democrático. Los parlamentarios nacionales no participan en la elaboración de acuerdos “negociados” entre los gobiernos y sus acreedores. Su ratificación en la debida forma por el Parlamento ni siquiera ocurre a veces; como por ejemplo en Grecia, cuando se acordó el programa de austeridad con la Troika en 2010 sin que el Parlamento lo hubiese ratificado, tratándose de una obligación de la Constitución griega |11|. En cuanto al dialogo de las autoridades de las IFI con la “sociedad civil” de los países llamados “en desarrollo”, éste solo es ficticio.

Estos planes de austeridad se imponen luego a los gobiernos sucesores y a la ciudadanía, aun cuando ésta los hubiera rechazado mediante el voto. A título de ejemplo, la Troika avisó claramente que las elecciones en Irlanda y en Portugal en 2011 no debían poner en tela de juicio la aplicación de estos acuerdos.

Por último, las movilizaciones populares contra estos acuerdos indican claramente que la población no acepta estas políticas. De hecho, en varios países, los partidos que aceptado o impuesto estos acuerdos han sido sancionados por su electorado. Estas deudas vinculadas con programas de austeridad son ilegítimas porque el consentimiento no ha sido dado por la ciudadanía y/o por sus representantes electos.

d) las deudas procedentes de un rescate bancario realizado en el marco de un procedimiento ilegal.

Desde que estalló la crisis financiera en 2008, los Estados del Norte han rescatado a los bancos en varias ocasiones. Estos rescates repetidos toma principalmente dos formas: recapitalización y otorgamiento de garantías del Estado. La lógica de la garantía es la siguiente: si el banco no consigue pagar a sus acreedores, entonces los poderes públicos (en definitiva los contribuyentes) intervienen financieramente, lo que ocasiona un aumento de la deuda pública. El caso de Dexia es una perfecta ilustración del tema. En octubre 2011, tres Estados (Bélgica, Francia y Luxemburgo) se comprometieron a garantizar los empréstitos de Dexia SA hasta 90 000 millones de euros. A demás de resultar peligrosa económicamente y socialmente, la garantía otorgada por el Estado belga es ilegal. En efecto, ha sido emitida por simple decreto real procedente de una sesión de gobierno para asuntos corrientes y sin que éste se haya tomado la molestia de consultar al Parlamento federal. Sin embargo los temas presupuestarios son competencia del poder legislativo según la Constitución. Además, la sección legislativa del Consejo de Estado no ha sido consultada aún cuando se trata de una condición imprescindible bajo pena de nulidad del acto. En cuanto a la garantía otorgada por el Estado francés, aunque en apariencia legal porque el Parlamento francés votó una ley, es igualmente ilegítima.

La ilegitimidad de la garantía del Estado belga ha sido desarrollada en la petición de anulación presentada ante el Consejo de Estado por tres asociaciones (CADTM Bélgica, ATTAC Lieja y ATTAC Bruselas 2) apoyadas por dos diputadas ecologistas. En el momento en que escribimos estas líneas, el asunto permanece todavía sin resolver. |12| Este combate jurídico se enmarca de manera más amplia en la lucha política por la anulación de la deuda pública ilegítima, principalmente aquella que procede del rescate de los bancos.

Las deudas resultantes de un contrato afectado por un vicio de consentimiento

La firma y la ratificación de un acuerdo de préstamo en su debida forma no son suficientes para dar validez a la deuda en cuestión. En efecto el consentimiento ha podido ser alterado. Se habla entonces de vicios de consentimiento. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados y la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales de 1986 indican varios vicios de consentimiento pudiendo llevar a la nulidad del contrato de préstamo. Entre ellos, destacamos la corrupción del contratante por medios directos o indirectos durante la negociación; la coacción ejercida sobre el contrayente por medio de actos o amenazas dirigidas contra éste; o también el dolo (engaño).

Estos vicios de consentimiento se encuentran también en numerosas legislaciones nacionales. A título de ejemplo, el articulo 1109 del Código civil francés indica: “ no existe validez en el consentimiento si éste solo se dio por error o fue arrebatado con violencia o sorprendido por engaño.” En el derecho francés, el dolo se define como el hecho de sorprender, bajo la influencia de un error provocado por maniobras, el consentimiento de una persona y llevarla a cerrar un contrato. Apuntemos que la jurisprudencia ha asimilado el dolo con la simple mentira y con el silencio culpable.

La coacción es llamada “violencia” en derecho francés (artículo 1111 del Código civil). Constituyen una coacción todas las amenazas injustificadas encaminadas a forzar el consentimiento. Este vicio está también recogido por el derecho alemán, italiano, etc.

Sobre la base de estos elementos, son “ilegítimas” (la lista no es exhaustiva):

a) las deudas resultantes de préstamos “tóxicos” otorgados por bancos en violación de su obligación de información.

El dolo podría ser invocado por los Estados y también por las colectividades locales y los establecimientos públicos contra bancos como Dexia. En algunos casos, Dexia habría dado conscientemente informaciones exageradamente optimistas, incluso erróneas, garantizando una casi-ausencia de riesgo. Dexia, igual que otros bancos, no ha cumplido con su obligación de información aún cuando las colectividades locales no estaban equipadas para valorar los riesgos que corrían. En ausencia de información clara y detallada sobre el contenido de los contratos, se puede considerar que el consentimiento de las colectividades no ha sido válidamente dado e invocar el dolo de estos bancos, causa de nulidad |13|. En diciembre 2012, Dexia contaba solo en Francia con por lo menos 57 denuncias de los municipios perjudicados por los préstamos tóxicos del banco.

b) las deudas resultantes de hechos corruptos.

Se puede citar el ejemplo de contratos entre Grecia y la transnacional Siemens, acusada – tanto por la justicia alemana como por la griega – de haber pagado comisiones y otros sobornos al personal político, militar y administrativo griego por un importe aproximado de mil millones de euros. |14|

c) las deudas contraídas por los gobiernos en el marco de acuerdos tomados entre las Instituciones Financieras Internacionales y la Troika.

El argumento jurídico de la coacción podría ser invocado por los gobiernos para rechazar las medidas impuestas por la Troika. Al no poder razonablemente pedir préstamos a largo plazo en los mercados financieros debido a las tasas de interés exorbitantes, los gobiernos irlandés, portugués y griego se han visto obligados a recurrir a la Troika; ésta ha aprovechado su situación de prestamista de último recurso para imponer memorándums que violan de manera flagrante los DDHH y la soberanía de los Estados (ver sección III). Los países del Sur se han enfrentado a la misma suerte treinta años antes con motivo de la crisis de la deuda del tercer mundo de 1982. Se vieron obligados a pedir préstamos al FMI y al Banco mundial y a someterse a sus condiciones. Por ello su consentimiento no fue ejercido libremente.

III – La ilegitimidad de las deudas relacionada con las condiciones de los préstamos

En esta tercera sección, nos interesamos por el objeto mismo del acuerdo de préstamo. Se trata de estudiar en detalle las cláusulas del contrato y las condiciones vinculadas al préstamo, el objetivo del endeudamiento, y comprobar que se respeta el derecho nacional o internacional. En efecto, el objeto lícito o moral constituyen una condición para la validez de un contrato en numerosas legislaciones nacionales civiles y comerciales.

Recordemos que los Estados tienen la obligación de respetar los textos internacionales que protegen los derechos humanos y que esta obligación de respetar, proteger y promover los DDHH prevalece sobre cualquier otro acuerdo. Entre los textos que protegen los DDHH y reafirman la soberanía de los Estados, se encuentra: la Carta de las NNUU, los Pactos de 1966 sobre DDHH, el “jus cogens”, la Declaración sobre el derecho al desarrollo de 1986, la resolución del Consejo de los DDHH de la ONU del 18 julio 2012 |15|.

O sea, un acuerdo cuya aplicación conlleva una violación de los DDHH y de la soberanía de un Estado es nulo. La deuda contraída en el marco de este acuerdo es por lo tanto ilegítima. Esta deuda no ha de ser reembolsada y las condiciones ligadas al préstamo han de ser rechazadas por los poderes públicos.

Con el fin de apoyar nuestra argumentación sobre el carácter ilegítimo de esta deuda, se puede citar también el proyecto de artículo sobre la sucesión en materia de deudas del Estado que se hizo para la Convención de Viena de 1983, formulada por el portavoz especial Mohamed Bedjaoui:“Desde el punto de vista de la comunidad internacional, se podría entender que es odiosa toda deuda que se contrae para fines no conformes al derecho internacional contemporáneo, y más particularmente a los principios del derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas” |16| Recordemos que entre estos principios, se encuentra el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos (artículo 1-2 de la Carta de la ONU). También encontramos, en los artículos 55 y 56, las obligaciones de los miembros de la ONU: “niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo económico y social”.

Sobre la base de estos elementos, son ilegítimas (la lista no es exhaustiva):

a) las deudas contraídas en el marco de acuerdos cuyo objeto es limitar la soberanía de los Estados y cuya aplicación conlleva la violación de los DDHH.

Nos volvemos a encontrar aquí con las deudas de los países del Sur, contraídas en el marco de planes de ajuste estructural y con las deudas de los Estados europeos ligadas a acuerdos tomados con la Troika. Estas deudas son odiosas según la definición de M. Bedjaoui (por lo tanto ilegítimas) ya que persiguen claramente “fines no conformes al derecho internacional contemporáneo, y más particularmente a los principios del derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas”.

En efecto, las condiciones impuestas por estos acreedores empobrecen a la población, aumentan las desigualdades, abandonan el país a las transnacionales y modifican las legislaciones de los Estados (reformas profundas del Código laboral, de los Códigos minero, forestal, derogación de convenios colectivos etc.) en un sentido favorable a los acreedores e “inversores extranjeros”.

A título de ejemplo, se puede encontrar entre las cláusulas incluidas en estos acuerdos, la substitución del derecho nacional del Estado deudor por otro derecho (como por ejemplo el derecho anglosajón, especialmente protector de los acreedores y de las transnacionales) y la substitución de la competencia de los tribunales nacionales por la de los tribunales extranjeros en caso de litigio con los acreedores. Siendo objetivo de los acreedores el limitar la posibilidad, por parte del Estado, de decretar el no pago o la anulación de deuda.

Subrayemos que la injerencia por parte de los acreedores en las políticas de los Estados, despreciando su soberanía, es denunciada en la resolución del Consejo de los DDHH de la ONU del 18 julio 2012.

b) las deudas contraídas para comprar material militar.

El artículo 26 de la Carta impone a los Estados que reglamenten el comercio de armamento y que solo dediquen un mínimo de sus recursos al campo militar. A pesar de ello, se observa que los gastos militares, a nivel mundial, aumentan de año en año. En 2011, estos gastos alcanzan los 1 740 000 millones de dólares, cuando el programa alimentario mundial (PAM) de las NNUU solo recogió 3 500 millones de dólares en 2010. |17| Los Estados tienen, sin embargo, la obligación, según el artículo 1-3 de la Carta, de “realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religion”.

c) las “ayudas ligadas”.

La ayuda ligada se desarrolló primero entre los Estados del Norte con los del Sur. Ante una recesión generalizada y un desempleo masivo a partir de la mitad de los años 1970, los países ricos decidieron repartir poder adquisitivo entre los países del Sur, con el fin de incitarlos a comprar mercancías producidas por el Norte, otorgándole préstamos de Estado a Estado, a menudo en forma de créditos para la importación: esto es la ayuda ligada. La ayuda ligada se traduce sobre todo para el país “beneficiario” por un sobrecoste notable de los servicios o bienes adquiridos. Según un estudio del Banco mundial, en el periodo de 1962-1987, los países africanos han pagados sus importaciones de productos siderúrgicos más caras que los países industrializados (hasta un 23% en el caso de importaciones procedentes de Francia |18|). La ayuda ligada también se practica entre los países del Norte. Así, en plena crisis a principios de 2010, bajo la presión de las autoridades francesas y alemanas que querían garantizar sus exportaciones de armas, el gobierno griego recurrió a numerosos préstamos para financiar la compra de material militar a Francia y a Alemania.

Esta práctica es claramente ilegítima porque estos préstamos ligados no corresponden con las necesidades reales del país, pero sí con los intereses de empresas situadas sobre el territorio del país “dador”. Las deudas públicas resultantes son, en consecuencia, ilegítimas, como lo reconoció el gobierno noruego en 2006. A raíz de una importante campaña de las ONG del país, Noruega ha anulado unilateralmente y sin condiciones, sus derechos de crédito sobre cinco países (Ecuador, Egipto, Jamaica, Perú, y Sierra Leone) y ha reconocido su parte de responsabilidad en estos endeudamientos calificados de “ilegítimos”. En efecto, entre 1976 y 1980, Noruega exportó buques hacia los países del Sur, no para sostener su desarrollo, sino para ayudar a su propia industria de construcción naval en crisis.

d) Las deudas contraídas para financiar la construcción de grandes proyectos de infraestructuras no rentables o que perjudican a las poblaciones o al medio ambiente.

Hay que comprobar por medio de una auditoría, en qué medida los grandes proyectos de infraestructuras financiados por la deuda sirven el interés general. Se trata de examinar a la vez, su impacto sobre las poblaciones, sobre la naturaleza, y sobre el endeudamiento. Está claro que los proyectos llamados “elefantes blancos” en el Sur han dejado en los países una deuda ilegítima. Es el caso por ejemplo de la presa de Inga en República democrática del Congo (RDC).

En el Norte, podemos citar, a título de ejemplo, el escándalo de los Juegos olímpicos de 2004 en Grecia. Mientras las autoridades helenas preveían un gasto de 1 300 millones de dólares, el coste de estos juegos a sobrepasado en realidad los 20 000 millones de dólares.

IV – La ilegitimidad de las deudas en relación con la utilización de los fondos prestados

Un préstamo cuyo objeto respeta en apariencia el derecho puede ser ilegítimo cuando es utilizado con fines ilícitos o inmorales. En consecuencia, hay que comprobar, mediante auditoría de la deuda, que el préstamo ha sido utilizado de una manera adecuada. En caso contrario, se habla de causa ilícita o inmoral del contrato y se encuentra en numerosas legislaciones civiles y comerciales.

También hay que observar la conducta del acreedor y preguntarse por la legitimidad del reembolso. En otras palabras, ¿quién debe a quién? Recordemos que los prestamistas tienen una obligación de vigilancia y que el reembolso de las deudas está limitado concretamente por los principios generales del derecho (PGD) los cuales se imponen a todos los actores del endeudamiento. Entre estos PGD, se encuentra la inequidad, la buena fe o también el enriquecimiento sin causa. En consecuencia, una deuda contraída de manera legal puede ser ilegítima cuando el acreedor obra de mala fe o se comporta de manera injusta exigiendo por ejemplo el reembolso de una deuda que no ha sido utilizada en el interés de la población.

Esto se pone de manifiesto en la sentencia arbitral pronunciada en 1923 en el marco de un litigio de Gran Bretaña contra Costa Rica. En 1922, Costa Rica promulgó una ley anulando todos los contratos firmados entre 1917 y 1919 por el antiguo dictador Federico Tinoco y en consecuencia, rechazó honorar la deuda que éste había contraído con la Royal Bank of Canada (un banco inglés). El litigio que siguió entre Gran Bretaña y Costa Rica fue arbitrado por el presidente de la Corte Suprema de EE UU, William Howard Taft. Éste declaró válida la decisión del gobierno costarricense subrayando: “el caso del Banco Royal no depende simplemente de la forma de transacción, sino también de la buena fe del banco cuando fue concedido el préstamo para el uso real por parte del gobierno costarricense bajo el régimen de Tinoco. El Banco Royal debe probar que el dinero fue prestado al gobierno para usos legítimos. Y este banco no lo hizo.”

Se puede también invocar la doctrina de la deuda odiosa que incluye en la categoría de deudas odiosas “los préstamos contraídos con fines manifiestamente interesados y personales por parte de los miembros de un gobierno o de personas y grupos relacionados con el gobierno – fines que no tienen ninguna relación con los intereses del Estado”; “las deudas de Estado deben ser contraídas y los fondos procedentes de las mismas, utilizados para las necesidades y por el interés del Estado”.

Sobre la base de estos diversos elementos, son ilegítimas (la lista no es exhaustiva):

a) las deudas que han servido para el enriquecimiento personal.

Se puede citar, a título de ejemplo, la deuda argentina contraída bajo la junta militar. En la sentencia “Olmos” pronunciada en el año 2000, la Corte federal de Argentina estableció efectivamente la correlación entre el aumento de la deuda pública externa por una parte, y el enriquecimiento personal de los dirigentes por otra parte, durante la dictadura: “De 1976 a 1983, la política de endeudamiento y de préstamos ha sido totalmente arbitraria. Este hecho implica al personal y a los consejos de administración de las instituciones públicas y privadas. La existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, el flujo de capitales extranjeros a corto plazo, las tasas de interés elevadas en el mercado interior y el correspondiente sacrificio en el presupuesto nacional desde 1976 no han podido pasar desapercibidos para las autoridades del FMI quien supervisaba las negociaciones económicas de este periodo.”

b) las deudas generadas por los rescates bancarios.

Estas deudas, en efecto, descansan sobre una causa inmoral o ilícita en la medida en que las poblaciones que reembolsan estas deudas y soportan los planes de austeridad, no son responsables de los errores cometidos por los bancos. Subrayemos aquí que la Constitución ecuatoriana prohíbe la “estatalización de las deudas privadas” (artículo 290, párrafo 7).

c) Las deudas generadas por medidas fiscales y sociales injustas.

Contrariamente a lo que afirman los gobiernos europeos y la prensa dominante, la ciudadanía no ha vivido por encima de sus posibilidades. En realidad, la deuda de los Estados europeos ha aumentado estos últimos treinta años debido principalmente a la bajada de los ingresos fiscales procedentes del impuesto sobre los beneficios de las grandes empresas y del impuesto sobre la renta y el patrimonio de las familias más ricas. Esta insuficiencia ha sido conscientemente mantenida a través de una sucesión de reformas fiscales que han favorecido las grandes fortunas y las grandes empresas privadas en perjuicio de la colectividad. Esto ha provocado que se recurriera cada vez más al empréstito público.

En el marco de la auditoría de la deuda, es necesario por lo tanto, estudiar todos los mecanismos que permiten a las empresas y a los más ricos eludir los impuestos en sus países.

Subrayemos que la Constitución ecuatoriana prevé que el Estado solo puede recurrir “al endeudamiento público si los ingresos fiscales y los recursos procedentes de la cooperación internacional son insuficientes” (artículo 290, párrafo 1).

d) Las deudas reclamadas por los fondos buitres.

Los “fondos buitres” son fondos de inversión especulativos. Este sobrenombre les viene de sus prácticas que consisten en recomprar a muy bajo precio, las deudas de los Estados en dificultad para más adelante, obligarlos por vía judicial, a que les reembolsen la deuda a precio fuerte, es decir por el importe inicial de las deudas, aumentado de los intereses, de penalidades y de diversos gastos de justicia. Su actuación viola de manera flagrante los principios generales del derecho (PGD) tales como la equidad, la buena fe o el enriquecimiento sin causa.

e) los intereses reclamados por los bancos que han recibido fondos prestados del Banco Central Europeo (BCE).

Exigiendo tipos de interés elevados a los Estados cuando estos bancos reciben fondos del BCE solo al 0,75% o al 1%, se enriquecen de manera indebida. Se puede hablar aquí de un enriquecimiento sin causa. Desde el derecho romano, la obligación de no enriquecerse injustamente en perjuicio ajeno, es recogida de manera más o menos expresa en numerosas legislaciones. Las consecuencias conllevan la posibilidad, para la víctima del empobrecimiento, de conseguir del que se ha enriquecido injustamente a sus expensas, la restitución de lo que le ha sido sustraído injustamente, dentro de los límites del enriquecimiento procurado. |19| También se puede considerar que todos los intereses pagados por los Estados a los bancos son ilegítimos en la medida en que sería lógico que los bancos centrales (BCE o Banco nacional) prestaran directamente a los Estados a interés 0, o en todo caso a tipo de interés muy bajo.

f) las deudas externas de los países del Sur.

También se puede hablar aquí de enriquecimiento sin causa en la medida en que los PED han reembolsado varias veces sus deudas a los acreedores extranjeros. En efecto, la transferencia neta de la deuda pública externa (diferencia entre los importes recibidos en forma de nuevos préstamos y el total de los reembolsos) es ampliamente negativa entre 1985 y 2010. Ésta asciende a 530.000 millones de dólares. |20|

g) las deudas que sirven para pagar antiguas deudas ilegítimas.

El hecho de contraer deudas para reembolsar antiguas deudas ilegítimas constituye una causa inmoral e ilícita. Aquí podemos inspirarnos en el argumento jurídico de la continuidad, según el cual una deuda no pierde, por un proceso de renegociación o de reestructuración, su carácter ilegal. En este sentido, la deuda conserva su vicio de origen y el delito perdura en el tiempo.

Traducción por Manuela López

Renaud Vivien es jurista y miembro del CADTM Bélgica.

Notas

|1| En 2006, Noruega ha anulado unilateralmente y sin condiciones, sus derechos de crédito sobre cinco países (Ecuador, Egipto, Jamaica, Perú, y Sierra Leone), reconociendo su parte de responsabilidad en estos endeudamientos calificados de “ilegítimos”. Bajo la presión de los movimientos sociales, Ecuador, a iniciativa del presidente Rafael Correa, realizó una auditoría integral de la deuda pública con representantes del Estado, de movimientos sociales y de redes internacionales trabajando sobre el tema de la deuda como el CADTM. En base a los resultados de la auditoría, Ecuador decidió suspender el pago de la deuda constituida de títulos de la deuda que vencían unos en 2012, otros en 2030. Finalmente, el gobierno salió vencedor de una prueba de fuerza con los banqueros norteamericanos detentadores de los títulos de la deuda ecuatoriana. Compró por menos de un millardo de dólares títulos que valían 3,2 millardos de dólares. El tesoro público ecuatoriano ha economizado así alrededor de 7 mil millones de dolares.

|2| Leer Stéphanie Jacquemont, « Que retenir du rapport de l’expert de l’ONU sur la dette et les droits humains »

|3| David Ruzié, Droit international public, 17e édition, Dalloz, 2004, p. 93.

|4| Párrafo 23 de los Principios rectores sobre la deuda externa y los derechos humanos, Anexo al informe del Experto independiente Cephas Lumina del 10 de abril de 2012 (A/HCR/20/23).

|5| Alexander Nahum Sack, Les Effets des Transformations des États sur leurs dettes publiques et autres obligations financières, Recueil Sirey, 1927.

|6| Leer Renaud Vivien, « Suspendre le remboursement de la dette pour protéger les droits de la population »

|7| Leer la posición del CADTM sobre la deuda odiosa, “La actualidad de la doctrina de la deuda odiosa”, 2008, http://cadtm.org/La-actualidad-de-la-doctrina-de-la

|8| Resolución de julio de 2011 adoptada por el Senado belga y resolución del Parlamento europeo de mayo de 2012sobre la Estrategia de comercio e inversión para el Mediterráneo Meridional tras las revoluciones de la «primavera árabe».

|9| Artículo 53: « Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internalcional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter ».

|10| Leer la posición del CADTM sobre la deuda odiosa, “La actualidad de la doctrina de la deuda odiosa”, 2008, http://cadtm.org/La-actualidad-de-la-doctrina-de-la

|11| Leer George Katrougalos, “The Greek Debt, under the light of Constitutional and International Law“.

|12| Leer el resumen de los argumentos jurídicos: http://cadtm.org/Resume-du-recours-Dexia-intente

|13| Leer Patrick Saurin, « France : les dettes publiques locales, un enjeu citoyen essentiel ».

|14| Leer el capítulo 5 del libro La deuda o la vida, La dette ou la vie, Edición Icaria, 2011, http://cadtm.org/La-deuda-o-la-vida.

|15| Resolución 20/10 del 18 de julio de 2012 (A/HCR/RES/20/10), http://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/RES/20/10

|16| Mohammed Bedjaoui, «Noveno informe sobre la sucesión en las materias aparte de los tratados», A/CN.4/301 y Add. 1, p. 73.

|17| http://cadtm.org/Las-Cifras-de-la-deuda-2012

|18| Marc Raffinot, La dette des tiers mondes, 1993, Collection Repères.

|19| Monique Picard Weil, « Du droit de refuser d’honorer certaines dettes extérieures. Essai d’inventaire », in XIIe congreso de la AIJD, agosto de 1984.

|20| http://cadtm.org/Las-Cifras-de-la-d…